3. Die Sozialauswahl 

Der Arbeitsgeber muss bei der Sozialauswahl nur die Sozialdaten berücksichtigen, die er tatsächlich kennt. Dabei darf er sich auf Eintragungen in der Lohnsteuerkarte verlassen, sofern er nicht aus anderen Quellen weitergehende Kenntnisse erworben hat bzw. Kenntnisse vorhanden sein müssten, wonach die Eintragungen auf der Lohnsteuerkarte unzutreffend sind. Der Arbeitgeber muss nur die bekannten Sozialdaten berücksichtigen und braucht im Vorfeld keine Erkundigungen über die Situation des Arbeitnehmers einzuziehen. Der Arbeitsnehmer sollte daher rechtszeitig alle um soziale Umstände seiner Person entsprechend mitteilen. Hierzu gehören neben Arbeitsunfällen und Behinderungen auch die Anzahl der Unterhaltsberechtigten Familienangehörigen.

Das Kriterium der Betriebzugehörigkeit bezieht sich nicht alleine auf die Zugehörigkeit im jeweiligen Betrieb, sondern es handelt sich um die Dauer der Beschäftigung im jeweiligen Unternehmen. Der ununterbrochene rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses ist zur Bestimmung der Beschäftigungszeit bzw. Betriebszugehörigkeit entscheidend. Ist ein Teil des Unternehmens daher von einem Mitbewerber aufgekauft worden, so zählt im Falle der dortigen Kündigung auch die Beschäftigungszeit bei dem aufgekauften Betriebsteil.

Arbeitsvertraglich bietet sich daher für Arbeitnehmer an, auch frühere Beschäftigungszeiten im Unternehmen in den neuen Arbeitsvertrag aufzunehmen, falls eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vorliegt.

Da der Arbeitnehmer für die falsche bzw. unzutreffende Sozialauswahl beweispflichtig ist, sollte er die Sozialdaten der vergleichbaren Arbeitnehmer erhalten. Der Arbeitnehmer sollte daher seine Arbeitskollegen möglichst genau kennen, spätestens zum Zeitpunkt der Kündigung sollte er sich bemühen die Mitarbeiter kennen zu lernen. Arbeitgeber erteilen im Kündigungsfall häufig eine Freistellung, unter anderem auch um den gekündigten Mitarbeiter vom Betrieb und vom Kontakt mit den Kollegen fern zu halten. Für den gekündigten Mitarbeiter bedeutet die Beweislast zur falschen Sozialauswahl, dass er ggf. im Kündigungsschutzprozess sozial weniger schutzbedürftige Mitarbeiter benennen muss. Dies ist unumgänglich. Darüber hinaus sei der Hinweis erlaubt, dass auch die Benennung der sozial weniger schutzbedürftigen Mitarbeiter nicht notwendigerweise deren Kündigung bedeutet. Entscheidend ist vielmehr, die Beweislast zu seinen eigenen Gunsten mit Argumenten auszufüllen.

Eine andere Möglichkeit um an die Sozialdaten heran zu kommen, ist die Konsultation der Personalabteilung des Arbeitgebers. Nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (AZ: 2 AZR 21/82) kann die Personalabteilung die Mitteilung der Sozialdaten vergleichbarer Arbeitnehmer nicht aus datenschutzrechtlichen Gründen ablehnen. Allerdings braucht der Arbeitgeber keine vollständige Auflistung der entsprechenden Daten aller vergleichbaren Arbeitnehmer zu erteilen. Da der Arbeitnehmer die Gewichtung der einzelnen Gründe innerhalb der Sozialauswahl nur angreifen kann, wenn diese grob unverhältnismäßig vorgenommen wurde, reicht es aus, wenn der Arbeitgeber lediglich die Angaben zur Sozialauswahl übermittelt, die im Rahmen der Gewichtung gewertet wurden. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber auch nur die Daten derjenigen Mitarbeiter nennen, die seiner Meinung nach unter den vergleichbaren Personenkreis für die Sozialauswahl gehören. Bei diesen Mitarbeitern müssen allerdings die Auswahlkriterien nach dem Gesetz, also Betriebzugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltsverpflichtungen, aufgelistet werden. Darüber hinaus muss der Arbeitgeber seinen Bewertungsmaßstab innerhalb der Kriterien für die Sozialauswahl darlegen.

Da der Betriebsrat vor einer betriebbedingten Kündigung zwingend anzuhören ist, kann auch der Betriebrat, sofern ein solcher vorhanden ist, Auskunft über die Sozialdaten anderer Arbeitnehmer übermitteln.

Selbst wenn die Personalabteilung oder der Betriebrat die Sozialdaten nicht übermittelt haben, sollte der Arbeitnehmer auf gar keinen Fall mit der Einreichung der Kündigungsschutzklage zögern. Ist die drei Wochen Frist zur Einreichung der Klage beim Arbeitsgericht verstrichen, ist die arbeitsrechtliche Klage unzulässig. Der Arbeitnehmer sollte daher auf jeden Fall Klage einreichen und ggf. im Rahmen der Klageschrift die Offenlegung der Daten verlangen.

Betriebvereinbarungen und Tarifverträge können zudem Einfluss auf die Sozialauswahl haben. Größere Unternehmen vereinbaren zwischen dem Betriebsrat und den Arbeitgebern häufig Auswahlrichtlinien nach § 95 Betriebsverfassungsgesetz, in denen die Kriterien für die Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen festgelegt werden. Wird eine größere Umstrukturierung geplant, dass heißt ggf. eine Maßentlassung oder aber die Schließung eines Betriebsteiles, so kann der Arbeitgeber im Rahmen eines Sozialplanes nach § 112 Betriebverfassungsgesetz ebenfalls mit dem Betriebsrat Auswahlkriterien nach Punktetabellen festlegen. Mit Urteil vom 18.01.1990 hat das Bundesarbeitsgericht (BAG NZA 1990,729) eine Punktetabelle anerkannt, die Grundsätzlich im Rahmen der Sozialauswahl überprüft werden sollte. Danach werden Punkte für die Unterhaltspflicht gegenüber Ehegatten vergeben (8 Punkte), Unterhaltspflichten für jedes Kind werden mit 4 Punkten bewertet, die Betriebszugehörigkeit bis zu 10 Dienstjahren werden je Dienstjahr mit einem Punkt und ab dem 11 Dienstjahr mit 2 Punkten bewertet; das Lebensalter wird insgesamt mit einem Punkt bewertet. Nach § 1 Abs. 4 Kündigungsschutzgesetz gilt zudem, dass für den Fall, dass in einem Tarifvertrag, in einer Betriebvereinbarung nach § 95 Betriebverfassungsgesetz oder einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt ist, wie die Sozialgesichtspunkte im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, die jeweilige Gewichtung vom Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Ist eine solche Betriebvereinbarung getroffen oder ein entsprechender Tarifvertrag verhandelt, so muss dieser zur Prüfung der Erfolgsaussichten einer Kündigung vorrangig geprüft werden. Allerdings bedeutet eine korrekte Sozialauswahl nicht notwendiger Weise den Verlust eines Kündigungsschutzprozesses. So gibt es weitere Punkte, die im Rahmen der Überprüfen der Zulässigkeit einer Kündigung Berücksichtigung finden müssen, so unter anderem die Vorschriften zur Massenentlassung nach § 17 Kündigungsschutzgesetz, wie auch die Darlegung der Gründe, die zur betriebbedingten Kündigung geführt haben.

Weitergehende Informationen zum Kündigungsschutz finden Sie hier:

1. Das Kündigungsschutzgesetz

2. Kündigungsarten

3. Die Sozialauswahl

4. Der Kündigungsschutzprozess

5. Checkliste: Unterlagen/Infos zur Kündigungsschutzklage

Haben Sie Fragen zum Ablauf eines Kündigungsschutzprozesses? Können wir Sie im Rahmen einer Kündigugnsschutzklage unterstützen? Für ein kostenloses Angebot zur Bearbeitung Ihres Rechtsschutzfalles klicken Sie bitte hier.

4. Gang des Kündigungsschutzprozesses

Der Kündigungsschutzprozess besteht für den Arbeitnehmer darin, dass im Rahmen einer sogenannten Feststellungsklage gerichtlich festgestellt wird, dass die Kündigung unwirksam war. In erster Linie wird daher vom Anwalt überprüft, ob die Kündigung den formalen Kirterien entspricht und ob die entsprechende Sozialauswahl bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes eingehalten worden ist. Darüber hinaus erfolgt ein zwingender Vortrag zu den Sozialdaten des Arbeitnehmers, wie Alter, Betriebzugehörigkeit, Unterhaltsverpflichtungen und durchschnittlichen monatlichen Bruttoeinkommen. Häufig wird in einer Kündigungsschutzklage auch die fehlende Anhörung des Betriebrates gerügt sowie weitere Kriterien überprüfen. Nach einreichen der Kündigungsschutzklage innerhalb der Frist beim zuständigen Arbeitsgericht übersendet die Geschäftsstelle des Gerichts die der Kündigungsschutzklage beigefügte Kopie dem Arbeitgeber zur Stellungnahme. Das Gericht bestimmt parallel einen Termin zur sogenannten Güteverhandlung. Die Güteverhandlung ist eine mündliche Verhandlung, in welcher das Gericht versucht, zwischen den Parteien zu vermitteln. Dabei teilt der betreffende Richter oder die betreffende Richterin auch seine oder ihre Rechtsauffassung hinsichtlich der Kündigung mit. Obgleich regelmäßig vor dem Termin eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird, auf die die Beklagtepartei (der Arbeitgeber) reagieren sollte, wird diese Frist häufig bis zur Güteverhandlung nicht zur Klageerwiderung genutzt. Kommt es in der Güteverhandlung zu keiner Einigung, setzt das Gericht eine weitere Frist auf die Klagebegründung zu erwidern. Erst danach wird ein sogenannter Kammertermin bestimmt, bei welchem das Gericht noch einmal verhandelt, regelmäßig einen Vorschlag zur Güte unterbreitet und mit Ablauf des Termins – sofern keine Beweisaufnahme erforderlich ist – über die Kündigungsschutzklage entscheidet.

Eine Kündigungsschutzklage hat als Klageantrag regelmäßig zum Inhalt die Feststellung, dass die Kündigung unwirksam ist. Ggf. ist die Kündigungsschutzklage mit einem sogenannten „Schleppnetzantrag“ verbunden. Dieser ist ein Antrag, der zur Sicherheit in die Kündigungsschutzklage eingefügt wird, der dahingehend lautet, dass die Kündigung auch nicht durch andere Kündigungstatbestände erfolgte. Dieser Antrag wird vorsichtshalber deshalb mit eingereicht, um möglicherweise in der Zwischenzeit weitere Kündigungen ebenfalls von der Klage mit zu umfassen. Ist der Arbeitnehmer freigestellt wird häufig noch ein sogenannter Weiterbeschäftigungsantrag gestellt, der auch als Hilfsantrag, dass heißt bedingt gestellt werden kann. Dieser Antrag lautet auf Weiterbeschäftigung für den Fall, dass die Kündigung vom Gericht für unwirksam erkannt wurde.

Der für die Kosten maßgebliche Streitwert einer Kündigungsschutzklage bestimmt sich regelmäßig nach drei Bruttomonatsgehältern des klagenden Arbeitnehmers. Arbeitnehmer, die über keine Rechtsschutzversicherung verfügen und sich nach ihrem Gehalt eine Kündigungsschutzklage nicht leisten können, haben die Möglichkeit Prozesskostenhilfe zu beantragen. 

weitere Informationen zum Kündigungsschutz und zum Prozess erhalten Sie hier:

1. Das Kündigungsschutzgesetz

2. Kündigungsarten

3. Die Sozialauswahl

4. Der Kündigungsschutzprozess

5. Checkliste: Unterlagen/Infos zur Kündigungsschutzklage

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15.  Wettbewerbsverbot

Die Arbeitsvertragliche Treuepflicht verbietet es, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses bei einem Konkurrenzunternehmen zu arbeiten, sich an einem solchem zu beteiligen oder selbst in Konkurrenz zum Arbeitgeber tätig zu werden. Häufig sind in Arbeitsverträgen allerdings Wettbewerbsverbote vereinbart, die erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Wirksamkeit erlangen sollen.

Ein solches Wettbewerbsverbot darf maximal für einen Zeitraum von 2 Jahren vereinbart werden. Darüber hinaus ist es nur wirksam, wenn es unter die Bedingung der Zahlung einer Karenzentschädigung gestellt wird. Eine solche Entschädigung beträgt nach der Rechtsprechung mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertraggemäßen Vergütung. Bei der vertragsgemäßen Vergütung sind alle Sonderleistungen, Gratifikationen, Provisionen und auch die gewährten Sachbezüge einzurechnen. Dies bedeutet, dass unter anderem auch der Wert einer Dienstwagenüberlassung bei der Karenzentschädigung hinzugerechnet werden muss.

Neben den oben behandelten gesetzlichen Regelungen aus dem Dienstvertragsrecht des BGB gibt es noch eine Vielzahl von Gesetzen, die die Arbeitsverhältnisse regeln. So sind unter anderem das Bundesurlaubsgesetz, das Teilzeit- und Befristungsgesetz, sowie das Entgeltfortzahlungsgesetz auf jedes Arbeitsverhältnis anwendbar. Weitere Regelungen, die das Arbeitsverhältnis direkt betreffen sind das Altersteilzeitgesetz, die Regelungen für geringfügig Beschäftigte nach Hartz II bzw. Hartz IV im Sozialgesetzbuch (§ 8, 8a SGB IV). Darüber hinaus ist das Arbeitsnehmerüberlassungsgesetz zu beachten, welches für Zeitarbeitnehmer gilt. Weitere Regelungen, die das Arbeitsverhältnis betreffen finden sich im Arbeitszeitgesetz. Nach § 3 Arbeitszeitgesetz darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer 8 Stunden nicht überschreiten und kann nur dann auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Daraus ergibt sich eine maximale Regelarbeitszeit von 48 Stunden pro Woche und eine maximale Höchstarbeitzeit von 60 Stunden pro Woche. Nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz haben Erziehende Anspruch auf Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes. Die Mutterschutzfrist nach dem ebenfalls das Arbeitsverhältnis betreffende Mutterschutzgesetz wird hierbei nicht angerechnet.

Das neu verabschiedete allgemeine Gleichbehandlungsgesetz zwingt Arbeitgeber, Arbeitnehmer nicht zu benachteiligen. Hier können Schadensersatzansprüche ausgelöst werden, wenn Arbeitnehmer auf Grund ihres Geschlechts, ihrer Nationalität, ihrer Sexualität, ihrer politischen Meinung oder anderen nach dem allgemeinen Persönlichkeitsgrundsatz des Grundgesetzes zulässigen Besonderheiten benachteiligen.

weitere Informationen zum Arbeitsvertrag finden Sie hier:

II. Vertragliche Vereinbarungen
1. Vertragsverhandlungen
2. Befristetes Arbeitsverhältnis
3. Probezeit
4. Kündigungsfristen
5. Arbeitsort
6. Arbeitszeit
7. Tätigkeitsbereich
8. Ausschlussfristen
9. Beginn des Arbeitsverhältnisses
10. Sondervergütung, Tantieme, Gratifikation
11. Lohnfortzahlung
12. Nebentätigkeit
13. Pfändungsklauseln, Abtretungsverbote
14. Urlaubsanspruch
15. Wettbewerbsverbot

16. Steuerliche Regelungen

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2. Befristung des Arbeitsverhältnisses

Wird im Arbeitsvertrag keine Regelung zur Befristung des Arbeitsverhältnisses getroffen, gilt es regelmäßig als für unbestimmte Zeit abgeschlossen. In diesem Fall greifen vorbehaltlich von Regelungen in Tarifverträgen die allgemeinen Kündigungsfristen nach § 621 BGB. Für befristete Arbeitsverhältnisse gilt das Teilzeit- und Befristungsgesetz, welches die Arten der Befristung vorgibt.

Nach § 14 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz können befristete Arbeitsverhältnisse nur dann abgeschlossen werden, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sind. Solche sachliche Gründe sind unter anderem

falls der betriebliche Bedarf von Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
wenn die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmer beschäftigt wird,
sofern die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
wenn die Befristung zur Erprobung erfolgt,
wenn in der Person des Arbeitsnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
falls der Arbeitsnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt, und er entsprechend beschäftigt wird oder
wenn die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.
 

Wenn kein sachlicher Grund für die Befristung des Arbeitsvertrages vorliegt, ist eine Befristung bis zur Dauer von 2 Jahren zulässig. Innerhalb dieser Gesamtdauer kann das Arbeitsverhältnis auch geringere Befristungszeiten ausweisen; es ist allerdings höchstens eine dreimalige Verlängerung bis zur Gesamtdauer von 2 Jahren zulässig. War mit dem Arbeitsgeber durch den Arbeitnehmer bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis gegeben, ist eine solche Befristung nicht mehr zulässig. Allerdings kann durch Tarifvertrag die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von § 14 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes geregelt werden. Dabei können im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages auch die nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung dieser tariflichen Regelungen vereinbaren.

Sonderregelungen gelten in den ersten 4 Jahren nach der Gründung eines Unternehmens. In solchen Fällen ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von 4 Jahren zulässig. Bis zu dieser Gesamtdauer ist auch eine mehrfache Verlängerungen eines befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Allerdings gilt dies nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen.

Der maßgebliche Zeitpunkt für die Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, nach § 138 der Abgabenordnung.

Weitere Sonderregelungen gelten für Arbeitnehmer, die bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52te Lebensjahr vollendet haben und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindesten 4 Monate beschäftigungslos gewesen sind oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme teilgenommen haben. Hier gilt eine Gesamtdauer von 5 Jahren, innerhalb der eine mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig ist. Die Befristung darf auch hier die Gesamtdauer von 5 Jahren nicht überschreiten.

In allen Fällen der Befristung eines Arbeitsverhältnisses bedarf dies der Schriftform.

War die Befristung des Arbeitsvertrages unzulässig, sei es wegen zu langer Dauer der Befristungsvereinbarung oder wegen Verletzung der Schriftform, so gilt nach § 16 Teilzeit- und Befristungsgesetz der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Dies hat zur Folge, dass ggf. (je nach Anzahl der Mitarbeiter im Unternehmen) das Kündigungsschutzgesetz anzuwenden ist. Auch die besonderen Kündigungsschutzvorschriften aus dem Mutterschutzgesetz oder Schwerbehindertengesetz sind in diesem Falle anzuwenden.

weitere Informationen zum Arbeitsvertrag erhalten Sie hier:

3. Probezeit

4. Kündigungsfristen

5. Arbeitsort

6. Arbeitszeit

7. Tätigkeitsbereich

8. Ausschlussfristen

9. Beginn des Arbeitsverhältnisses

10. Sondervergütung, Tantieme, Gratifikation

11. Lohnfortzahlung

12. Nebentätigkeit

13. Pfändungsklauseln, Abtretungsverbote

14. Urlaubsanspruch

15. Wettbewerbsverbot

16. Steuerliche Regelungen

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