Risiko: Die private Nutzung betrieblich bereitgestellter Telekommunikationsanlagen

Die Nutzung am Arbeitsplatz bereitgestellter elektronischer Medien (Internet und geschäftlicher E-Mail) zu privaten Zwecken ist in den meisten Unternehmen selbstverständlich. Jeder Arbeitnehmer greift gern darauf zu – der eine mehr, der andere weniger. Die Folgen eines nicht reglementierten privaten Zugriffs für den Arbeitgeber werden jedoch gerade in klein- und mittelständischen Unternehmen unterschätzt.

1. „Bad Guy“ oder „Good Guy“ – Verbot oder Gestattung privater Nutzung?

Ausschließlich der Arbeitgeber entscheidet darüber, ob die private Nutzung gestattet oder verboten wird. Ohne eine ausdrückliche oder konkludente Gestattung des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die private Nutzung. Zu beachten ist, dass die Gestattung der privaten Nutzung den Arbeitnehmer in keinem Fall berechtigt, das Medium derart intensiv zu benutzen, dass er darüber hinaus seine arbeitsvertraglichen Pflichten vernachlässigt.
Eine ausdrückliche Gestattung kann bspw. im Arbeitsvertrag oder auch in einer unternehmensinternen Richtlinie, die als Bestandteil des Arbeitsvertrages gilt, getroffen werden. Existiert im Unternehmen ein Betriebsrat, kann auch eine Betriebsvereinbarung erlassen werden.
Die Gestattung kann aber auch im Rahmen sog. betrieblicher Übung erfolgt sein. Eine betriebliche Übung besteht entweder bei Duldung der Zuwiderhandlung gegen ein bereits bestehendes Verbot der Privatnutzung oder durch Duldung ohne eine Regelung zur Frage der Privatnutzung. Über welchen Zeitraum sich die Duldung erstrecken muss, wird unterschiedlich  beurteilt, wobei drei bis zwölf Monate diskutiert werden.

2. Rücknahme einer Gestattung

Dem Arbeitgeber steht grundsätzlich das Recht zu, eine einmal erteilte Gestattung auch wieder zurückzunehmen. Allerdings kann dieses Vorhaben bereits dann zu Schwierigkeiten führen, wenn (nur) eine betriebliche Übung besteht oder aber eine arbeitsvertragliche Regelung keinen Widerrufsvorbehalt enthält. In beiden Fällen droht dem Arbeitgeber die Gefahr, dass er einen „widerspenstigen“ Arbeitnehmer nur durch eine sog. Änderungskündigung von der neuen Regelung „überzeugen“ kann. Eine arbeitsvertragliche Regelung sollte daher stets mit dem Zusatz des jederzeitigen Widerrufs dieser freiwilligen Leistung versehen sein.

3. Achtung: Beteiligung des Betriebsrates

Der Arbeitgeber muss darauf achten, dass - sofern in seinem Unternehmen ein Betriebsrat existiert – dieser in Fällen der betrieblichen Mitbestimmung zu beteiligen ist. Der Arbeitgeber hat beispielsweise nach § 81 IV 1 BetrVG den Betriebsrat über die Einführung neuer Techniken zu unterrichten. Weil es sich bei der Einführung neuer Medien um eine Änderung der Arbeitsbedingungen handelt, die dem allgemeinen Informationsrecht des Betriebsrates unterfällt, ist dieser davon in Kenntnis zu setzen. Auch die Einführung neuer Ordnungsregeln für die Nutzung der neuen Medien unterliegt der Mitbestimmung des Betriebsrates nach § 87 Nr. 1 BetrVG.

4. Der gesetzliche Rahmen und haftungsrechtliche Konsequenzen bei der Gestattung privater Nutzung

Gestattet der Arbeitgeber – ausdrücklich oder konkludent – die private Nutzung betrieblicher Telekommunikationseinrichtungen (wozu eben auch E-Mail und Internet zählen), so ist er unabhängig davon, ob er hierfür gegebenenfalls ein Entgelt von den Arbeitnehmern verlangt,  Telekommunikations- und Teledienstanbieter.

a) Der Arbeitgeber unterliegt daher den Verpflichtungen bzw. Einschränkungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG):

aa) Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (§ 85 TKG)
Demnach ist jegliche Überwachung der Inhalte sowie der Verbindungsdaten der Internet- bzw. Emailnutzung unzulässig. Das hat zur Folge, dass sich die Geheimhaltungspflicht nicht nur auf private sondern auch auf dienstliche E-Mails erstreckt, wenn der Arbeitgeber eine erlaubte private Kommunikation nicht von der dienstlichen trennt.

bb) Maßnahmen zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses (§ 87 TKG)
Der Arbeitgeber hat darüber hinaus auch Maßnahmen zum Schutz des Fernmeldegeheimnisses zu treffen. Insbesondere sind alle Inhalts- und Verbindungsdaten, die Auskunft über die an der Internetnutzung oder am Emailverkehr Beteiligten geben könnten, durch angemessene technische Vorkehrungen und sonstige Maßnahmen vor Kenntnisnahmen zu schützen.

cc) Rechtfertigung von Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis (§ 89 TKG)
Die gesetzlich zulässigen Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis sind in § 89 TKG aufgeführt. Danach dürfen Verbindungsdaten erhoben werden, wenn sie für die Abrechnung der Telekommunikationsdienste erforderlich sind, zur Beseitigung von Störungen und für das Aufklären und Unterbinden rechtswidriger Nutzung. Allein der  Verdacht einer rechtswidrigen Nutzung reicht jedoch noch nicht für die Erhebung von Verbindungsdaten aus, vielmehr müssen tatsächliche Anhaltspunkte für eine rechtswidrige Inanspruchnahme vorliegen.

b) Der Arbeitgeber unterliegt auch den Verpflichtungen des Teledienstgesetzes (TDG):

Nach den Vorschriften des TDG hat der Arbeitgeber die private Nutzung des Internets  insbesondere an den Datenschutzverpflichtungen des Teledienstedatenschutzgesetzes  (TDDSG) auszurichten:

aa) Reduzierung der Erhebung von personenbezogenen Daten
Der Teledienstanbieter darf nur ein Minimum an personenbezogenen Daten verarbeiten Soweit das technisch möglich ist, hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Nutzung von Email und Internet gem. § 4 TDDSG anonym und pseudonym zu ermöglichen.

bb) Gebot der Erforderlichkeit
Alle bei der Internetnutzung erhobenen Bestands-, Nutzungs- und Abrechnungsdaten unterliegen gem. § 6 I TDDSG dem Gebot der Erforderlichkeit. Die Daten dürfen demnach nur erhoben werden, soweit sie zur Abrechnung oder Nutzung notwendig sind. Eine Protokollierung der privaten Nutzung ist nur zu Abrechnungszwecken bzw. nach den Grundsätzen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) zulässig oder erst nach konkret erteilter Einwilligung des Arbeitnehmers.
 

c) Anwendung des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG)?

Das BDSG findet regelmäßig nur dann Anwendung, wenn die Nutzung der TK-Anlagen eine rein geschäftliche ist. Findet dagegen auch eine private Nutzung statt, sind die Regelungen des TKG und TDG vorrangig.

d) Folgen für den Arbeitgeber

Hat der Arbeitgeber einmal die private Nutzung dienstlicher Telekommunikationsreinrichtungen gestattet, unterliegt er einem generellen Kontrollverbot. Er darf weder über die Inhalte noch über die äußeren Daten Protokoll anfertigen und diese überwachen lassen. Soweit der Arbeitgeber eine Abrechnung der privaten Nutzung vorsieht, ist es ihm lediglich gestattet, die Abrechnungsdaten zu Abrechnungszwecken zu erheben. Das Überwachungsverbot besteht auch, wenn der Verdacht einer übermäßigen Nutzung durch den einzelnen Arbeitnehmer besteht. Missachtet der Arbeitgeber dieses Verbot, so setzt er sich zivilrechtlich deliktischen Haftungsansprüchen aus und läuft Gefahr, strafrechtlich wegen Verletzung des Telekommunikationsgeheimnisses nach § 206 StGB belangt zu werden.

5. Interessenausgleich: Arbeitnehmerpersönlichkeitsrecht vs. betriebliche Interessen des Arbeitgebers

Welche Möglichkeiten hat der Arbeitgeber nun, eingeschliffene Strukturen aufzubrechen und eine Interessen ausgleichende Lösung herbeizuführen? Ist eine sog. Mischnutzung im Unternehmen überhaupt sinnvoll? Was ist zu beachten, wenn im Unternehmen persönlich zugewiesene E-Mail-Adresse geschäftlich genutzt werden und sich einzelne Mitarbeiter über einen längeren Zeitraum im Urlaub befinden oder krankheitsbedingt abwesend sind? Welche formellen Anforderungen stellt das Gesetz an die Wirksamkeit einer Einwilligung des Arbeitnehmers in die Kontrolle und Überwachung seiner TK-Nutzung?

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Lohnt es sich überhaupt, für eine Anwältin oder einen Anwalt Geld auszugeben?
Können Sie durch den Rat eines Rechtsanwalts einen aussichtslosen Prozess vermeiden, durchaus. Obsiegt man in einem Prozessmit anwaltlicher Hilfe, so wird die Gegenseite meist zur Kostenerstattung verpflichtet. Besteht eine eintrittspflichtige Rechtsschutzversicherung, werden die Kosten übernommen. Der Rechtsanwalt ist gesetzlich dazu verpflichtet, unnötige Kostenrisiken für seinen Mandanten zu vermeiden und ihn entsprechend zu beraten. Ist das Honorar des Rechtsanwalts vom Gegenstandswert abhängig, muss der Anwalt seinen Mandanten hierüber informieren. 

Sind Anwaltsgebühren gesetzlich geregelt?
Ja, im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG). Hier wird unterschieden zwischen Festgebühren und Rahmengebühren. Festgebühren fallen meist für gerichtliche Tätigkeiten im Zivilrecht an. Rahmengebühren sieht das Gesetz überwiegend für außergerichtliche
Tätigkeiten sowie weitgehend für die Gebiete des Straf- und Sozialrechts vor. Die Gebührentatbestände sind im Vergütungsverzeichnis als Anlage zum § 2 Abs. 2 RVG aufgelistet und mit den entsprechenden
gesetzlichen Gebührenvorschriften versehen.

Was kosten zivilrechtliche Angelegenheiten?
Dies bemisst sich nach dem Gegenstandswert und der auftragsgemäß entfalteten Tätigkeit. Unter dem Gegenstandswert einer Angelegenheit versteht man den objektiven Geldwert oder das wirtschaftliche Interesse des Auftraggebers. Bei Forderungsangelegenheiten entspricht er dem Betrag der geltend gemachten oder abzuwehrenden Forderung.
Bei nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten (z.B. negative Bewertung bei eBay) ist der Gegenstandswert der Rechtssprechung zu entnehmen. Im gerichtlichen Verfahren wird er vom Gericht festgesetzt. Dem jeweiligen Gegenstandswert ist eine feste Gebühreneinheit zugeordnet. Diese nennt man kurz „Gebühr“.

Gegenstandswert bis .... EUR                            Gebühr in EUR

die Verfahrensgebühr auf 1,6

die Terminsgebühr bleibt bei 1,2.

die Einigungsgebühr beträgt 1,3.

Für die Vertretung mehrerer Auftraggeber erhöht sich die Geschäftsgebühr bzw. die Verfahrensgebühr um 0,3 für jede weitere Person.
Die außergerichtlich entstandene Geschäftsgebühr wird auf die gerichtliche Verfahrensgebühr nur zur Hälfte, max. mit 0,75 angerechnet. Wenn der Anwalt zuerst außergerichtlich und dann gerichtlich in derselben Angelegenheit tätig wird, muss der Mandant also neben den Gebühren für die gerichtliche Tätigkeit nur einen Teil der Geschäftsgebühr für die außergerichtliche Tätigkeit zahlen. Neben den jeweiligen Gebühren erhält der Anwalt für seine Auslagen eine Auslagenpauschale von max. 20,- Euro. Außerdem muss die jeweilige Mehrwertsteuer berechnet werden, die an das Finanzamt abgeführt wird. Wenn Sie den Prozess gewinnen, muss der Verlierer diese Kosten erstatten.

Bei Erteilung eines Mandates ist der Auftraggeber vorleistungspflichtig. D. h., dass der Rechtsanwalt erst tätig wird, wenn die Gebühren zunächst durch den Auftraggeber beglichen worden sind.

Das Oberlandsgericht Köln hat entschieden, dass ein Handyverbot am Steuer auch dann gilt, wenn das Mobilfunktelefon nur als «Navi» genutzt wird.
Am 30. Juni 2008 (Az.: 81 Ss-OWi 49/08) entschied das OLG Köln durch Beschluss, dass die Benutzung eines Handys am Steuer auch dann untersagt ist, wenn der Autofahrer nur die eingebaute Navigationsfunktion des Gerätes nutzen will. Der Fahrer wurde von der Vorinstanz, dem AG Bonn zu einer Geldbuße von 70,00 EUR verurteilt. Die darauf hin erhobene Rechtsbeschwerde ließ das OLG Köln nicht zu. Die Argumentation des Fahrers, dass er das Handy nur als Navi benutzen wollte, wurde damit nicht berücksichtigt.
Der Senat sah darin dennoch einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO als gegeben an. Schon die Tatsache, dass der Fahrer das Gerät aufnehme oder halte reiche aus. Der Begriff der Benutzung schließe sämtliche Bedienfunktionen ein. Somit sind mit eingeschlossen, das Öffnen von SMS, den Abruf von Daten oder eine andere Verwendung als Kommunikationsinstrument.
Es komme nicht darauf an, das man auch mit dem Gerät telefonieren könne. Diese Tatsache soll ausreichend sein, egal, welche Funktion unabhängig vom Telefonieren genutzt werde. Auch bei einer solchen anderen Nutzung sei die Ablenkung derart gegeben, das dies zu sanktionieren sei.

Nur das Verlegen des Telefons, z. B. vom Sitz in das Handschufach, stelle keine entsprechende verbotswidrige Nutzung dar.
(Quelle: http://rsw.beck.de/rsw/shop/default.asp?docid=263171)

Im bezeichneten Fall führte der Prüfungsausschuss der Ärzte und Krankenkassen Nordrhein für die Quartale I/02 bis IV/02 eine Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Arzneiverordnungstätigkeit durch. Er setzte Regresse für diese Quartale in Höhe von insgesamt 53.703,26 Euro fest. Gegen diesen Bescheid setzte sich der Antragsteller zur Wehr. Unabhängig von dem Bescheid, über dessen Widerspruch noch nicht entschieden war, sollten die Abschlagszahlungen auf Grund des Regresses reduziert werden.

Der Arzt begehrte die Auszahlung von ungekürzten Abschlagszahlungen - und erhielt recht.

Das Gericht führt aus, dass die Regelung des § 11 Abs. 2 HVV das Handeln der Kammer nicht trage. In § 11 Abs. 2 Satz 2 HVV ist geregelt, dass die an der Honorarverteilung Teilnehmenden auf das Vierteljahreshonorar monatliche Abschlagszahlungen erhalten, deren Höhe mindestens 20%, höchstens jedoch 30% des anerkannten Gesamthonorars der letzten durch die KVNo fertiggestellten Quartalsabrechnung betragen soll. Abweichend hiervon wird nach § 11 Abs. 2 Satz 3 HVV nach Erlass eines Bescheides des Prüfungsausschusses über einen Regress von mindestens Euro 1.000,00 pro Quartal die nächste und ggf. jede weitere Abschlagszahlung eines noch nicht abgerechneten Quartals um 10%-Punkte reduziert, bis der, ggfs. von der Restzahlung abzuziehende, Regressbetrag erreicht ist. Durch diese Reduzierung kann der Wert von 20% des anerkannten Gesamthonorars unterschritten werden, § 11 Abs. 2 Satz 4 HVV.

Wird das Recht auf Abschlagszahlungen durch die Vertragspartner des HVV begründet, so obliegt es grundsätzlich auch ihrer Gestaltungsfreiheit, dieses Recht zu modifizieren. Das gilt jedoch nur insoweit, als sie mit etwaigen Modifizierungen nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Im konkreten Fall des Antragstellers bedeutet die Anwendung des § 11 Abs. 2, Sätze 3 und 4 HVV, dass die Antragsgegnerin sich in Widerspruch zu einer – höherrangigen – gesetzlichen Regelung setzt. Denn § 106 Abs. 5 Satz 4 SGB V bestimmt, dass die Anrufung des Beschwerdeausschusses aufschiebende Wirkung hat.

Die Regressforderungen können also so lange nicht realisiert werden, wie das Widerspruchsverfahren hierüber läuft. Das liegt an den Besonderheiten des Arzneikostenregresses. Im Gegensatz zur Honorarkürzung wegen unwirtschaftlicher Behandlungstätigkeit stellt der Arzneikostenregress wegen unwirtschaftlicher Verordnungsweise eine Art Schadensersatzanspruch der Krankenkassen dar. Hinzu kam, das völlig verschiedene Quartale betroffen waren.

Wir die Abschlagszahlung also auf Grund der Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Arzneiverordnungstätigkeit gekürzt, ohne das über den Widerspruch entschieden worden ist, setzen Sie sich zur Wehr! Diese Vorgehensweise ist nicht rechtmäßig.