1. Das Arbeitsverhältnis 

Auch wenn es keinen festgeschriebenen Arbeitsvertrag gibt, beweg sich das Arbeitsverhältnis nach deutschem Recht nicht im luftleeren Raum. So bestehen eine ganze Reihe gesetzlicher Vorgaben, die nicht zuletzt dem Schutz des Arbeitnehmers dienen.

Nach den gesetzlichen Regelungen muss zunächst abgegrenzt werden, ob das Arbeitsverhältnis sich nach den Regelungen des Dienstvertrages richtet:

a) Dienstvertragsrecht, §§ 611-630 BGB

In den §§ 611-630 BGB wird der Dienstvertrag geregelt. Das Gesetz gestaltet die Vertragstypischen Pflichten beim Dienstvertrag in § 611 BGB, wonach derjenige, der eine Leistung der versprochenen Dienste zusagt zu dieser Leistung verpflichtet ist, während der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet ist. Dabei können Dienste jeder Art Gegenstand des Dienstvertrages sein. Da das BGB aus dem Jahre 1900 entstammt, sind die einzelnen Regelungen „Altbacken“ und teilweise nur durch richterliche Rechtsfortbildung auf die heutige Zeit übertragbar. Da das deutsche Recht allerdings dem sogenannten Abstraktionsprinzip folgt, lassen sich unter Dienstleistungen fast alle abhängigen Tätigkeiten subsumieren; für die zivilrechtliche Vergütung spielt es dabei keine Rolle, ob diese Tätigkeit erlaubt ist oder gesetzlich verboten. Das Zivilrecht definiert die Dienstleistung an sich auch nicht. Es wohnt der Dienstleistung allerdings inne, dass der zur Leistung verpflichtete diese Leistung im Zweifel persönlich zu Erbringen hat und zwar in der Art, die er bei angemessener Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte auf die Dauer ohne Gefährdung seiner Gesundheit zu leisten im Stande ist(BAG NZA 2004, 784). Selbstverständlich muss derjenige, welcher Dienste zusagt, die zugesagte Leistung auch erfüllen können.

Das Gesetz unterscheidet allerdings zwischen Dienstvertrag, Gesellschaftsvertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag, Auftragsverhältnissen und Dienstverschaffungsverhältnissen. Darüber hinaus gibt es gemischte Verträge, in welchen typische Dienstvertragspflichten mit anderen Pflichten verbunden werden.

Werkvertrag

Häufig muss in der Praxis die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag vorgenommen werden. Während der Dienstvertrag lediglich ein ordnungsgemäßes Bemühen zur Leistungserbringung vorsieht, schuldet derjenige, der einen Werkvertrag vereinbart, als Leistung einen bestimmten Erfolg.

b) Gesellschaftsvertrag

Der Gesellschaftsvertrag besteht nicht in einer Leistungszusage durch einen zum Dienste berechtigten, sonder regelt die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks aller Gesellschafter. Selbst wenn eine Erfolgs- oder Gewinnbeteiligung vorgesehen ist, bedeutet dies nicht, dass darin eine spezielle Leistung durch den Gesellschafter zugesagt ist. Allerdings sind auch hier Mischverträge vorstellbar, in denen die Gesellschafter zum Beispiel bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch zur Leistungserbringung verpflichtet sind. In einem solchen Fall wird je nach dem welcher Punkt streitig ist der Schwerpunkt des Vertrages ausgelegt und ggf. dann die Leistungserbringung bzw. das Recht der Gegenleistung nach dem Dienstvertragsrecht behandelt.

c) Geschäftsbesorgungsvertrag

Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist eine besondere Ausgestaltung des Dienstvertrages, bei dem der Dienstleister Tätigkeiten wahrnimmt, die eigentlich dem Dienstberechtigten, also dem Auftraggeber obliegen. Insbesondere werden hier wirtschaftliche Interessen wahrgenommen, wie dies beim Anwaltsvertrag oder zum Teil auch beim Beratungsvertrag, bei Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern der Fall ist. Auch die Vertragsverhältnisse mit Banken im Bereich der Vermögensverwaltung werden als besonderer Dienstvertrag dem Geschäftbesorgungsvertrag zugewiesen.

d) Auftrag

Das deutsche Recht versteht unter einem Auftrag grundsätzlich die Verpflichtung, dem Auftraggeber eine spezielle Leistung zu erbringen. Das BGB versteht den Auftrag aber als unentgeltliche Leistung. Der Auftragnehmer kann lediglich seine Auslagen und die Notwendigen Aufwendungen ersetzt verlangen. Wird die Auftragsleistung an sich vergütet, handelt sich regelmäßig um einen Geschäftsbesorgungsvertrag.

e) Dienstverschaffungsvertrag

Beim Dienstverschaffungsvertrag leistet der zur Dienstleistung verpflichtete nicht persönlich, sonder verschafft die Dienste eines Dritten. Die zentrale Vertragsbeziehung zwischen den Parteien wird sich hierbei regelmäßig im Bereich der Haftungsebene zwischen dem Dienstverschaffer und dem zur Entgegennahme der Dienstleistung berechtigten bewegen.

f) Gemischte Verträge

Teilweise sehen Dienstleistungsverträge gemischte Leistungen vor. So unter anderem beim Krankenhausaufenthalt, bei welchem eine Dienstleistung in der zur Verfügungsstellung der medizinischen Versorgung  besteht und gleichzeitig die Miete des Behandlungszimmer sowie die Leistung der Verplegung. Bei solchen Verträgen muss wie schon angesprochen im Falle der Leistungsstörung danach unterschieden werden, welcher Leistungsbereich betroffen ist.

2. Abgrenzung zur Selbständigkeit

3. Angestellte und Arbeiter

4. Leitende Angestellte

5. Gesetzliche Vergütung, § 612 BGB

6. Betriebsübergang, § 613 BGB

7. Beendigung des Arbeitsverhältnisses

a) Kündigungsfrist

b) Schriftform

8. Sonstige Schutzpflichten

II. Vertragliche Vereinbarungen

1. Vertragsverhandlungen

2. Befristetes Arbeitsverhältnis

3. Probezeit

4. Kündigungsfristen

5. Arbeitsort

6. Arbeitszeit

7. Tätigkeitsbereich

8. Ausschlussfristen

9. Beginn des Arbeitsverhältnisses

10. Sondervergütung, Tantieme, Gratifikation

11. Lohnfortzahlung

12. Nebentätigkeit

13. Pfändungsklauseln, Abtretungsverbote

14. Urlaubsanspruch

15. Wettbewerbsverbot

16. Steuerliche Regelungen

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